Aprovado em concurso: quando a nomeação é um direito

A aprovação em concurso público nem sempre garante a nomeação. O que define a situação é a posição do candidato em relação às vagas do edital e a forma como a Administração age durante o prazo de validade do concurso.

A regra da Constituição

A Constituição exige concurso público para a investidura em cargo efetivo (art. 37, II) e garante que, durante o prazo previsto no edital, quem foi aprovado tem prioridade sobre novos concursados para assumir o cargo (art. 37, IV).

Aprovado dentro do número de vagas

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito à nomeação (Tema 161, RE 598.099). A Administração pode escolher o momento da nomeação dentro do prazo de validade, mas só pode deixar de nomear em situações excepcionais, devidamente motivadas.

Aprovado fora das vagas ou em cadastro de reserva

Aqui a regra é diferente. No Tema 784 (RE 837.311), o STF fixou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, durante a validade do anterior, não garante sozinho a nomeação de quem ficou fora das vagas. O direito aparece quando há preterição arbitrária e imotivada: a Administração mostra, por atos ou omissões, que precisa do servidor e, mesmo assim, deixa de nomear quem está aprovado.

Nesse mesmo julgamento, o STF resumiu as situações em que o candidato tem direito à nomeação:

1. quando é aprovado dentro do número de vagas do edital;
2. quando é preterido por desrespeito à ordem de classificação (ver também a Súmula 15 do STF);
3. quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade do anterior e ocorre preterição arbitrária e imotivada, que o candidato precisa demonstrar.

Contratações temporárias para as mesmas funções

Uma situação comum nos Municípios é a contratação de temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo enquanto há aprovados aguardando nomeação. Dependendo das provas, isso pode caracterizar a preterição tratada pelo STF. Cada caso exige demonstração concreta: quantas contratações, para quais funções, em que período e se havia cargos vagos criados por lei.

Quais provas reunir

• edital, retificações e resultado final homologado;
• publicações de nomeações e convocações feitas durante a validade do concurso;
• dados de contratações temporárias no Portal da Transparência do ente, em folhas de pagamento ou em contratos;
• leis que criam os cargos e informações sobre cargos vagos;
• respostas a pedidos feitos com base na Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011).

Atenção aos prazos

• Mandado de segurança: 120 dias contados da ciência do ato (Lei nº 12.016/2009, art. 23).
• Ação contra a Fazenda Pública: em regra, cinco anos (Decreto nº 20.910/1932).

O momento em que o prazo começa a correr depende do caso. Por isso, a análise não deve esperar o fim da validade do concurso.

Texto informativo, atualizado na data indicada. Não substitui a análise do caso concreto, que depende dos documentos, da norma aplicável e dos prazos.